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浅析房地产项目公司股权转让的法律风险与防范

作者:2014-10-11 16:41:00阅读:文章来源:未知

  由于土地资源的稀缺性,国家对土地使用权的流转作出严格的规定,加大了开发企业获取土地资源的难度。同时,一些掌握土地资源但实力不强的项目公司,则希望通过股权转让的方式完成对项目的转让。尽管这种方式具有手续简捷、转让成本低的优点,但诉讼纠纷还是经常发生。

  如何防范和控制此类风险?笔者结合我国《公司法》、《物权法》等相关规定,以股权转让方式获得房地产项目的法律风险及其防范试作分析。

  一、项目公司股权转让的运行模式及其特点

  本文所指的房地产项目公司,是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司股权转让,是指投资者注册成立房地产开发有限公司,然后以公司股权转让的方式实现房地产项目的转让,即实现房地产项目投资主体的更替,投资者将其持有的目标企业股权转让给他人,从而由受让方取得房地产项目的全部权益。

  需要指出的是,在股权转让形式下,转让的标的是公司的股权而不是项目,房地产项目收益作为一种公司资产随公司投资主体变化而发生转移,以实现房地产项目的转让。

  二、项目公司股权转让存在的法律风险

  (一)股权转让双方共同面临的风险

  1.因出让方特定身份而面临的审批政策风险

  (1)若出让方为国有或国有控股企业,其股权转让需严格按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定实施,必须经过下列基本程序:

  第一,决策程序:股东会、董事会决议。第二,审批程序:股权转让需经上级主管部门批准。第三,资产审计评估程序:涉及国有资产,根据《国有资产评估办法》相关规定,国有资产转让必须进行资产评估,股权转让价格一般不能低于该股权所含净资产的价值。需委托会计师事务所审计公司净资产,委托具有相关资质的资产评估机构实施资产评估,评估报告须经国有资产管理部门核准或者实施备案。第四,股权转让需经产权交易中心挂牌公开转让,由产权交易中心审理合同及附件,并办理交割手续。

  (2)若出让方为中外合资或中外合作有限公司,其股权转让需根据现行的《中外合资企业法》、《中外合作企业法》的规定,经中方股东上级主管部门同意,并报原审批机关审批同意以后方可办理转让手续。

  2.因受让方特定身份而面临的审批政策风险

  若受让方有外资背景,需增加审批程序:

  (1)商务主管部门对合资企业的审批。(2)外汇管理部门对外资入境的管制。(3)财政局对中外合资企业财政的许可。

  (二)股权出让方所面临的风险

  对于股权出让方来说,最大的风险在于受让方在交易的过程中可能不履行或不完全履行支付股权转让对价的义务,从而带来资金风险。

  (三)股权受让方所面临的风险

  1.项目公司的股东优先购买权行使与限制。根据《公司法》第七十二条的规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,在同等条件下,其他股东有优先购买权。出让方需向受让方明确股权转让行为是否经过项目公司其他股东的同意,在同等条件下,项目公司其他股东是否有购买意愿,上述因素都将可能影响股权转让行为的效力。

  2.项目公司或有负债风险,包括未披露的对外担保、合同违约、一般性债务等。对于项目公司的或有债务,股权受让方除了了解项目公司的有形资产和负债,还必须特别注意和判断项目公司是否对外提供过保证担保的风险以及是否对外签有已构成违约合同的风险,只有仔细核实相关真实情况,才可能最大程度地降低投资风险。

  3.转让股权本身属性的合法性风险。拟转让的项目公司股权本身,是否存在质押担保等第三人权利,是否存在对其在项目公司享有的表决权、分红权、委派董事和管理人员的权利、清算剩余财产分配权等各项权能的限制,股权出让方是否缴足出资,是否具有完整的股东权利,等等,往往难以确认,需要股权受让方事先调查和评估该种风险。

  4.房地产项目本身属性的评估风险。由于股权受让方旨在受让项目公司房地产项目,那么该房地产项目的风险评估就尤为重要,审查房地产项目合法性的关键在于,目标房地产项目是否权属清晰、有没有瑕疵或其他隐患,项目原有土地使用权的取得是否存在法律瑕疵,项目公司是否已经足额缴纳土地出让金,是否办理完一切法定手续,合法取得了国有土地使用权,房地产项目是否取得四证,前期规划和前期施工是否存在瑕疵风险,后续开发和盈利模式是否存在政府限制等潜在风险,受让方都须作出合理评估。

  5.股权转让交易过程的履行风险。在股权转让合同履行过程中,出让方如何履行相关协议义务、监控资金安全、保证履行顺畅等,也均需严格控制。

  三、项目公司股权转让的法律风险防范

  以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让,无论是对于股权出让方或受让方来说,都必须在实体上加强防范和控制股权转让的潜在风险,才能真正实现股权转让的目的。那么,如何来防范和控制上述风险?在具体操作过程中大致可以采用以下操作方式。

  (一)前期尽职调查阶段

  1.在此阶段,股权转让双方若为特定身份,要在前期理清各自审批程序的相关政策规定和操作细则,确保股权转让主体合法性和有效性,提高工作效率。

  2.股权受让方要围绕项目公司和目标房地产项目,调查一切可能影响股权受让方潜在利益的因素,可以委托审计、律师事务所等中介机构对项目公司进行尽职调查,到项目公司所在地的房地产管理部门、国有土地管理部门、工商行政管理部门、交通运输工具管理部门、证券登记管理机构、信贷征信机构等查询核实,调查公司的基本资料,如:公司章程、年检报告、股东信息;财务、税收状况、股东出资情况;对外签署的合同及其执行情况;对外担保情况、对外债权债务关系;房地产开发经营资质等级等。对项目公司股权转让后面临项目公司潜在债权人的权利主张等对受让方的巨大风险,可考虑在公众媒体上公告通知不特定债权人,要求其在一定期限内申报债权,以期清查确认,同时要求项目公司原股东提供有效担保或留存一定比例的转让价款作为保证金。

  3.对项目公司股权自身及项目公司所拥有的房地产项目的权属瑕疵风险,项目公司股权转让的合法性和合规性等相关问题,股权受让方应当在股权收购之前委托律师等中介机构进行调查,结合我国法律规定及实践经验,审查与项目有关的各类合同和审批文件,审查土地使用权的取得方式及其合法性,审查项目用地的性质、占用空间、使用年限、项目的功能和土地用途是否符合受让方的投资需求,审查项目开发进度情况(是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险),审查相关审批手续是否已经依法办好(项目开发的真正主体与审批文件中的主体是否一致、实际建设的项目与审批的项目是否一致),审查项目规划是否合理、有无存在超规划的情况,审查项目用地是否存在被征收或征用的可能性,审查目标房地产项目本身是否存在对外债务(如工程款)、房地产项目资产权属是否明确、清晰、无瑕疵(如房地产产权证书内是否标注有他项权利的登记、是否被国家权力部门查封、是否对外提供担保以及担保范围),审查项目的相邻关系是否存在潜在危机(如因采光权、光污染、建设工地噪音等原因引发纠纷或者诉讼,导致工期拖延和经济赔偿双重损失),综合考虑各项因素,以排除可能的潜在风险。

  (二)合同签订阶段

  签订项目公司股权转让合同是法律关系确立和合同履行的基础,必须出让方、受让方协商一致,以书而形式完成,在此阶段,主要工作是针对潜在风险起草、修改和审查合同。

  股权转让合同内容应当包括:项目公司概括、房地产项目概括、房地产项目立项规划文件、股权转让比例、股权转让价款、支付方式和期限、现有资产的认定、出让方保证和声明、项目公司原股东同意转让并放弃优先购买权的决议等。同时还应当约定适当的、出让方和受让方均可以接受的违约责任,特别是一定条件下的合同解除权,作为一方违约后另一方的救济手段和及时退出机制。

  公司股权转让的主要风险是转让无效。导致股权转让无效的因素有很多,如:转让主体(出让方和受让方)、法律程序、登记手续的合法性和有效性出现问题。如:股权转让不符合公司章程的特别约定,股权转让后没有及时到工商企业登记机关办理登记,中外合资企业股权转让没有经过外经委审批,国有股权出让没有经国有资产管理办公室审批办理产权界定、登记并根据产权交易中心出具的产权交割单办理股权和工商变更登记手续,上述情况均会造成股权转让无效,转让无效的直接后果就是受让方不能实现收购房地产项目的目的。转让无效的风险完全可以通过受让方及其聘请的专业人士的审慎行事得以避免。

  根据我国《公司法》的规定,股权转让生效后,房地产项目公司仍须对原有的债务向债权人承担清偿责任,因此,受让方面临的最大风险就是对公司原有的、不可知的债务的承担以及承担之后向出让方追偿不得的风险。为控制这一风险,股权受让方可要求出让方对项目公司情况进行披露并承担披露不实的违约责任,披露的内容包括有关出资、资产、债务、合同、担保、专业资质等,股权转让合同中还务必要约定项目公司在评估时点前的一切债权债务均由出让方负责清理、承担。同时,为防止受让方追讨不到出让方应缴款的风险,受让方可事先要求出让方提供担保或者分期支付股权转让款,并留下一部分尾款作为进行股权转让潜在风险的保证金。而为了防止受让方不履行支付股权转让的对价风险,股权转让合同应明确约定定金处理罚则或违约赔偿条款,出让方也可要求受让方作出保证或提供履约担保。

  (三)合同履行阶段

  在股权转让合同的履行方而,出让方的主要义务是向受让方转移股权,受让方的主要义务是按照约定向出让方支付转让款,在严格准备了前述的风险防范工作后,合同顺利履行也自然是水到渠成的了。在按合同约定限期由办理主体到公司登记机构办理股权变更登记手续后,股权转让就得以生效,并具有对抗第三人的效力,至此,房地产项目转让正式完成。

  四、项目公司股权转让的法律依据

  股权转让应当遵循法定股东人数的规定,确保转让过程中享有优先权的股东利益,其依据见《公司法》第七十二条规定:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

  关于不动产物权的设立、变更、转让和消灭的法律依据是:《物权法》第九条规定,经依法登记,发生效力,未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外;第十七条规定,不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。

  关于通过转让取得土地使用权后进行房地产开发的行为规范,按照《城市房地产管理法》第二十六条规定:必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。同时《城市房地产开发经营管理条例》第十六条规定:房地产开发企业开发建设的房地产项目,应当符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定。

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